■ 林裕順

馬英九於特別費案雖無罪判決確定，基層官員余文仍經判處一年有期徒刑，且未併宣告「緩刑」。據報導現台北地檢署預定本週五（十三日）將被告發監執行，但本項判決果無疑義違法且司法救濟已窮，頗值探討。

先前，對於特別費陳辦人未予「緩刑」之判決，本案承審法官曾投書大嘆「睡不安穩」，並謂其理由乃：「另以他人發票五張核銷市長單據特別費所涉偽造文書罪及準瀆職罪等犯行漏未提起公訴；且該漏未起訴部分與業經判處有罪部分，並不具有裁判上一罪之關係，法院自無法一併論究，尚待日後檢察官另行分案起訴。因此喪失一併定應執行刑並宣告緩刑之契機。」

換言之，本項原屬「輕罪」判決，卻未予緩刑的主因，乃法官「額外」介入未經檢察官起訴「以他人發票五張核銷」之「案外」情節。並且，「越權」推斷檢察官應續行偵辦且會再行起訴。另外，「過剩」考量承審該案法官亦應有罪宣判。若此一來，本案高院法官的審理，恐有「訴外裁判」，判決違背法令之嫌。

近年，我國大法官對於刑事訴訟爭議，參考美、日等先進國家憲法理念，多次闡揚「正當程序」之普世價值，並明確指出具體內涵應包括「審判與檢察之分離」（釋字三八四）。並且，強調「不告不理原則 」（釋字三九二）。再者，「正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序」（釋字四三六）。因此，對於非關本案「以他人發票五張核銷」情節，本案法官實不宜事先「預斷」檢察官或其他法官如何「處分」或「裁判」。否則，有違「審檢分立」、「不告不理」、「獨立審判」之憲法價值。

再者，判決文所指：「所涉偽造文書罪及準瀆職罪等犯行」，依現行刑事訴訟法規定，檢察官基於「案件性質」、「公共利益」考量，亦可能不提公訴而處以「緩起訴」。例如，先前公務人員「國民旅遊卡」案件，或有關健保給付「門前藥局」案件，因制度設計之失或牽連甚眾，亦有檢察官統一緩起訴之例。本項高院未予緩刑判決的「顧慮」，事實上亦可能過所「多慮」。

承審法官嘆睡不安穩或惻隱之德，可是基層含冤（悲）入獄乃無妄之災。對於本案業務陳辦人未予緩刑之「個案」，檢察總長應展現魄力提起「非常上訴」匡正違法違憲，並用作宣示未來類似案件之偵辦原則。不然，若有「好鬥」者轉而提告追訴相關業務人員，恐更多基層惶惶度日，且因司法無情「暗夜哭泣」。 （作者為中央警察大學刑事系副教授，日本國立一橋大學法學博士）