吳淑珍之罪名適用問題

■ 許澤天

備受矚目的檢調偵辦總統府國務機要費案，於十一月三日偵結，包括總統夫人吳淑珍、前總統辦公室主任馬永成等六名被告，分依貪污、偽造文書、偽證等罪嫌起訴、緩起訴，總統陳水扁則因受憲法第五十二條保障，擁有刑事豁免權，待卸任或解職後再另行訴究。這裡讓很多法律門外漢有疑問的，乃是吳淑珍並非公務員，如何構成貪污治罪條例第五條第二款的利用職務上之機會詐取財物罪。檢方對此在起訴書中敘明，吳淑珍之所以被起訴，是與具有公務員身分之人共同實施犯罪，因此依照刑法第三十一條論以共犯，惟併請依同條項但書之規定減輕其刑。

關於這點，筆者有些不同意見想要表達，並且藉此機會向大家說明一些刑法基本觀念。但要先聲明的，這篇文章只在檢討起訴書這部分的罪名適用問題，犯罪事實是否真的成立或被證明，以及其他種種政治或道德問題，則不予評論。

基於罪刑法定原則，任何行為的處罰，都以法律有明文規定者為限（刑法第一條），因此，無論每個人的政治或道德觀點如何，就法言法，都必須找出論罪科刑的法律適用依據。單就貪污治罪條例第五條第二款來說，吳女士的刑責是無法成立的，因為這個罪名是以公務員為行為主體前提的特別犯（身分犯）罪名，而吳女士正好欠缺這個主體資格。可能會讓吳女士涉及這個罪名的，乃是她與有公務員資格的人具有利用職務上之機會詐取財物的犯罪參與關係（可能的參與形態，有共同實施、教唆或幫助），此即特別犯的犯罪參與問題。因此，檢察官的起訴方向，也以吳女士與具有公務員身分之人共同實施犯罪作為論告基礎。

然而，問題出在刑法第三十一條第一項或第二項的適用，檢察官對此是以該條第一項作為認為吳女士構成貪污治罪條例第五條第二款的共犯的基礎，而這正是筆者所質疑的地方。因為，利用職務上之機會詐取財物罪，並非第三十一條第一項所稱的因身分或其他特定關係成立之罪，亦即，該條所要求的公務員身分，並非創設貪瀆可罰性的身分要素，而是加重刑法第三三九條的詐欺罪處罰效果的身分要素。套用術語來說，貪污治罪條例第五條第二款的利用職務上之機會詐取財物罪，係所謂的不純正特別犯，而非純正特別犯；就貪瀆犯罪來說，其性質乃是假借職務權力、機會或方法的非純粹瀆職罪（刑法第一三四條參照），而非以公職務作為破壞對象的瀆職罪名。因此，起訴書上應適用的罪名當是貪污治罪條例第五條第二款及刑法第三十一條第二項，不具公務員加重處罰身分的吳女士，就只能依照刑法第三三九條的詐欺罪名來科處其刑（可處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金），而非引用利用職務上之機會詐取財物罪的法定刑（可處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金）。

除了上面的法律適用分析外，筆者也想指出的，貪污治罪條例乃是國民黨戒嚴時期下的法律作品，並在嚴懲貪污與澄清吏治的口號下，內容充滿著許多不合罪責原則的超重處罰，大幅破壞刑法常典的正常運作。一九三五年頒布刑法典時，處於內憂外患背景下的立法者已把瀆職罪章的法定刑作出相當嚴厲的設計，一九六三年處在戒嚴時期下的貪污治罪條例更是苛刻，但又帶來澄清吏治的正面效果嗎？對於貪瀆犯罪真正帶有威嚇作用的，應當是如本案陳瑞仁檢察官般鍥而不捨的依法追訴，而非僅是高舉重刑卻少加適用的貪污治罪條例。刑事法學者林山田教授早在數十年前就指出台灣特別刑法肥大症的問題，並呼籲重整整個刑事制裁體系。然而，包括陳總統在內的所謂美麗島世代的辯護律師或受刑人，卻竟然讓貪污治罪條例這樣的特別刑法留存至今，而不想辦法廢除，以致許多黨內精英今日又要面臨這個不合理條例的嚴厲處罰，實在諷刺！

（作者為德國杜賓根大學法律博士生，刑事法專攻）