扁馬兩案 都應不受理

■鄭昆山

近日來，馬英九市長兼國民黨主席，因為特別費的爭議問題，轉趨熱絡，尤其牽涉到二○○八年的總統大選，加上國民黨是否變更內規（國民黨的排黑條款是馬英九上任黨主席後設的，規定黨員遭起訴即不能提名競選公職），在在牽動政壇神經。本文即嘗試就「法治國刑事政策」的角度，論述於后，供有關人員參酌！

有人認為，特別費就是變相的薪水，這是制度的不明確，也許有「道德瑕疵」，但不是犯法。也有人認為，該改的是制度，而不是用監獄來解決。原則上是對了一半，因為如果沒有陳水扁總統的國務機要費，總統夫人吳淑珍被依照刑法第三十一條身分犯的共同正犯起訴，就不會有「特別費」案外案的問題。

陳瑞仁的起訴書中，有一個很重要的精神，就是「司法不能逾越權力，干預行政權」，所以他接受了主計單位對於總統國務機要費的說辭，那一半不必查核的，就不查核，陳瑞仁查的是需核報的那一部分。不過，阿扁的「假發票」情節，若被認為應該依法起訴，事實上有許多問題存在。

首先，檢察官及法官有這麼大的權限審查行政權包括國防、外交的每一件事情嗎？行政、立法、司法三權除互相制衡外，三權的核心事項，是否也應互相尊重？司法的謙抑性、司法的自制（judicial self-restraint）性格跑去哪裡了？「司法自制」原則，我們可以從大法官解釋釋字第三二八號來理解，政治問題不受司法審查；國務機要費及特支費或特別費的問題，不是屬於行政裁量的問題；在制度未臻明確以前，似乎不宜由司法機關，濫行起訴判刑。

但問題是，總統夫人已經被起訴，為了「平等原則—相同事物相同處理，不同事物才可以有差別待遇」，馬市長被起訴，似乎只是時間問題；但起訴後，我個人認為，這兩個案件，宜由審理法官，依據刑訴法第三○三條規定，為不受理判決（對於被告無審判權），或可停止審判，由法院大法官會議來解釋，是否有違背權力分立原則。尤其是，近日發展結果，包括司法院翁院長將特別費匯入私人帳戶，被告發涉及貪瀆問題，如何解決，更是如箭在弦上。

國民黨批評，民進黨立委為了救陳水扁總統一個人，把全國公務員都當賊；民進黨立委則批評馬英九自己拿刀殺人，卻說人人都有刀、都殺人，才是真正的泥巴戰。但是藍綠混戰的結果，必定兩敗俱傷，唯有透過法理上探究—法治國刑事政策，「刑罰是最後手段（ultima ratio）」；依照「行政裁量與司法自制」法理，妥慎處理，才是正道！

（作者為國立中正大學刑事法教授、台灣教授協會會員）