迴避52條 變更起訴罪名

■ 許澤天

國務機要費案，引發法院是否應依憲法第五十二條作出不受理判決的討論。爭點在於，憲法的訴訟障礙是否只排除對總統的起訴，還是也包括禁止法院對他人案件的審理中連帶調查總統與被告的共犯涉嫌關係。依筆者所識，在此難有定見。要澄清的，不受理判決非無罪判決，其無法釐清起訴書所指控的犯罪嫌疑的有無。此對主張無罪的被告未必有利，因其在無罪判決前將一直承擔起訴罪嫌的指控；主張「無罪推定」，亦屬畫餅充飢，蓋不論檢察官起訴是否合憲，事實上都已起訴。更糟的，不受理判決將陷司法與陳總統於不義，民眾除難搞懂其中說理外，更會誤認政治介入司法，甚至陳總統已自行招認，但只想拖延訴訟，貪戀權位。

惟筆者要指出的，本案的審理未必要碰觸此一憲法爭議問題，而只停留在刑事法的適用層次來解決。亦即，法院只純粹審理吳女士的涉嫌事實，不必去調查總統是否涉嫌共犯。因為，利用職務上機會詐取財物罪，是刑法第三三九條詐欺罪的加重規定，性質係不純正特別犯（刑法第三一條第二項），不論吳女士是否與陳總統具有共犯關係，她所面臨的，皆非起訴書上的貪污治罪條例第五條第一項第二款的刑罰，而是刑法詐欺罪（見筆者十一月五日自由廣場投書）。換言之，吳女士的可能刑責，不必依附在法院對陳總統的刑責認定上。

據此，即使證明犯罪事實，法院未必要依共同詐欺罪來處斷被告。就法定刑來說，單獨詐欺與共同詐欺並無區別。若論處共同詐欺，除屬多餘，亦可能造成判決矛盾，即：若本案法院在判決理由中認定吳女士與陳總統共同詐欺，但其後受理起訴陳總統的法院卻不認為構成共同詐欺。此種情形，偶爾也會在處理涉嫌共犯卻未以共同被告起訴的實務中出現，如前審判處某甲竊盜不成立，後審卻判處乙幫助甲竊盜。這在一般案件中，已屬令人困惑；本案更是不待言明。

是故，筆者建議法院依照刑事訴訟法第三百條變更起訴罪名，改以刑法詐欺罪的單獨犯來審理（這不等於判決吳女士有罪），儘速釐清相關事實，給有罪者合理的處罰，給無辜者無罪的宣告。

（作者為德國杜賓根大學法律博士研究生，刑事法專攻）