政變與社論

■ 林欣曄、鄭凱榕

「柔性政變」案法官判陳總統敗訴的主要理由之一為，三二○選後的集會抗爭及相關言論，都是人民基本權利之行使，不足堪當柔性政變之名，故要求陳總統提出更多證據，證明政變確有其事。但德國法上的「政變（Staatsstreich）」一詞，係指「對憲政原則及體制的侵犯」，不一定非要以武力威脅才叫政變。

從連宋提起選舉無效、當選無效之訴來看，對於選舉爭議，在憲政體制內不乏救濟之道；因此，回到府前集會現場，國親兩黨進行「體制外」抗爭的種種情狀，均已逸脫合憲合法的遊戲規則，這已不僅止於權利的行使，而是意圖以群眾之力越過既有司法程序改變選舉結果，造成非公權力的「憲法破壞」，Schramm稱之為「由下而來之國家政變（Staatsstreich von unten）」，它本身不是抵抗權的行使，而是行使抵抗權的對象。

中國時報社論云，「國民的自由權，只有在相對於國家的情境下才會產生」，此等將言論自由限縮於「防衛權」的見解，和本案承審法官一樣，皆囿於老舊的傳統理論。假如言論自由僅在針對政府時始得主張，而不能適用於私人關係的話，我們殊難想像，人民將失去批評連宋兩位主席及李前總統等政治人物的權利，因為他們已經下野，不代表國家！

由德國威瑪憲法以降，現代法律觀念已經體認到基本權利的行使，不再只是消極的防衛性質，在私人法律關係中，亦可積極的發生效用。尤其言論自由，係以「自我實現」為其核心價值，而法院也是國家機關，更有義務透過法律的解釋與適用，以保障言論自由。

另聯合報社論認為檢察官應追究陳總統之刑事責任，不論其是否暫受免訴權之保護。然而誹謗係告訴乃論之罪，自告訴權人知悉犯人時起逾六個月即喪失告訴權，刑法第三一四條、刑事訴訟法第二三七條定有明文。就本案而言，已欠缺訴訟要件，此昧於事實之社論，令人莞爾。

依大法官釋字五○九號援引的真正惡意原則，陳總統只要就府前集會期間發生的事實，提出「有確信其為真實的相當理由」，在法律上，即不受誹謗、侵權之指謫；反之，若要證明陳總統有未經查證即出言損害他人名譽的惡意，應由原告連宋負起舉證責任。法官不問連宋為何於訴訟之外，仍執意採取違背集會遊行法規定的抗爭手段，是否逾越權利行使的界限，卻要總統自證無辜，恐怕有失公允。

（作者林欣曄為台大法學士、鄭凱榕為台灣大學法律所研究生）