台灣制憲新思維

■李仁淼

近日行政院謝長廷院長在立法院接受質詢時，曾經提及不排除以「修憲」對抗中國的「反分裂國家法」，並表示贊成刪除「中華民國憲法」第一條至第六條，以去除「一中」體制。

首先，憲法學上所謂的憲法修改（以下，簡稱修憲），一般是指依原憲法所規定之程序，對原憲法之內容以刪除、增補、變更等方式加以變動。而「修憲」和由廢棄原憲法，而創造出新憲法的「制憲」，或對某憲法條文不做形式上的變更，卻使該憲法條文發生改變其法規範意義的「憲法變遷」，在概念上有所不同。

其次，修憲是否有一定之界限，在比較法上，日本曾有「修憲界限論」和「修憲無界限論」之論爭。主張修憲有一定界限之「修憲界限論」的學說認為，修憲不可變動主權之歸屬，或憲法制定權力等憲法之基本原理或價值。若是超越此種界限，則即使是以原憲法所規定之修憲程序，變動更憲法之內容，由於「修改」之後的憲法和原憲法之間無法維持其同一性、連續性，因此不能稱為修憲。現今，修憲有一定界限之「修憲界限論」為日本之通說。而此種「修憲界限論」，就其理論根據之不同，則又可區分為以下兩派學說。第一、為二元論界限說。此說主要是受到法國革命期之著名思想家西耶士（Si y s, Abb ; Emmanuel Joseph）所提出的憲法制定權力（pouvoir constituent）之理論，和其後德國威瑪共和時期著名學者卡爾舒密特（Carl Schmitt）理論之影響。其內容為，首先在概念上區分憲法制定權力∥制憲權，和憲法修改權力∥修憲權之不同。在此，所謂的制憲權是指在不受任何規範的拘束之下，創設出憲法的「原初性權力」，而修憲權則指，在憲法制定之後，由被制定之憲法所賦予之權力。因此在邏輯上，制憲權是高於修憲權之上位權力。所以修憲權不得變更制憲權所選定的憲法基本原理。設若以修憲權改變制憲時的根本性政治性決定，則已超出修憲範疇，為法規範之革命，故不應允許。第二、為自然法論界限說。此說最大之特色在於，認為制憲權亦應受自然法之拘束。代表性學說指出，任何規範均不應牴觸憲法之根本規範，並認為根本規範為「憲法中的憲法」，故比普通憲法規範具有優越之地位。因此，無論憲法有無明文規定，根本規範為修憲之界限。

再者，過去國內對修憲是否有其界限之問題，並未引起太多之爭論。而目前國內憲法學說，則多傾向修憲應有一定之界限。至於修憲之界限為何，本文基本上立於，修憲只能就不涉及憲法基本原理之部分加以修改，因此修憲不可變動與主權歸屬、基本人權保障、權力分立等憲法基本原理相關之部分。然而，有關基本人權保障之個別條項，則並非不能加以修改之部分。如增列環境權為憲法人權保障之條項，原則上並不會與基本人權保障原則牴觸，應不會超出修憲之界限。

本文認為，就「修憲」之界限而言，由於憲法第一條至第六條之規定，如「中華民國基於三民主義，為民有、民治、民享之民主共和國」（第一條）、「中華民國之主權屬於國民全體」（第二條）等規定為涉及憲法基本原理之規定，因此刪除憲法第一條至第六條之行為，已超越修憲之界限，其正當性值得懷疑。其次，更須進一步思考的問題是，依國民主權原理，制憲權是掌握在主權者國民手中。因此國民隨時可以依自然法發動制憲權，進行修憲或制憲。若以此原理檢驗我國現行「中華民國憲法」，此部憲法是由當時中國人民發動制憲權所制定之憲法，因此對當時並未參加制定此部憲法的台灣人民而言，實無權修改「中華民國憲法」。固然，我國自一九九一年，至二○○○年，共經過了六次的「修憲」。

然而，以台灣人民所構成的憲法制定權力，修改目前已不在中國適用之「中華民國憲法」，實已有高度違反近代立憲主義所確立的憲法制定權力原理之虞。再者，連年以違背憲法學理論之方式，進行「修憲」，已使得我國憲法喪失作為國家根本大法之基本規範性。在我國歷經六次「修憲」之後，仍無法有效解決錯綜複雜的問題之今日，思考我國未來憲法改造工程之問題時，不應落入「修憲」之迷思，而是應以「制憲」之方法，制定出確立台灣國家主權之新憲法，方為徹底有效解決我國憲政問題之正途。（作者為中正大學法律學系助理教授，行政院人權保障推動小組諮詢委員）